Адвокатский иммунитет что это такое
«Буква убивает, а дух животворит»
(Новый
завет, 2-е Послание Коринфянам, глава 3 ,стих 6)
Что послужило поводом
для появления статьи.
Однажды автор статьи
стал свидетелем, как из уст очень уважаемого в адвокатской среде коллеги слетело буквально следующего «без договора у
адвоката нет адвокатского иммунитета». Что это означает? Если у адвоката нет
адвокатского иммунитета, то правоохранительные органы вправе вызвать такое лицо
на допрос и получить необходимые
сведения о лице, которое обращалось к адвокату за помощью.
В пылу обычного
разговора не всегда есть возможность точно цитировать закон. Поэтому в данном случае не идет речь об оказании
адвокатской помощи по назначению органов
дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда. Здесь
сомнений не возникает, что адвокатский иммунитет у адвоката возникает
непосредственно после принятия решения компетентным органом о назначении
адвоката.
Учитывая вышеуказанное
заявление уважаемого коллеги, автор статьи решил провести еще раз анализ
действующих положений об адвокатском иммунитете.
Сразу оговорюсь, что
адвокатский иммунитет – понятие больше произносимое в кругу адвокатов. В законодательстве,
регламентирующего адвокатскую деятельность, такого понятия нет. Но моя статья не носит научного
характера, а это лишь частное мнение. Поэтому заранее прошу простить за столь свободный
стиль изложения, ибо автору так легче думать и излагать свои мысли при
письме.
В законе «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в РФ» (далее по тексту закон «об адвокатской
деятельности») в пункте 1 статьи 25 закреплено очень важное правило
«Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и
доверителем». Пункт 2 этой же статьи обязывает заключать такое соглашение в
письменной форме.
Фактически данное
правило означает, что если между
адвокатом и доверителем нет письменного соглашения, то у адвоката не возникает адвокатской
деятельности с конкретным доверителем, и как следствие нет адвокатского
иммунитета.
Так ли это? Смею
возразить – нет, не так. И вот мои аргументы.
Безусловно,
соглашение – это основной документ,
регулирующий взаимоотношения между
адвокатом и доверителем. Соглашение заключается непосредственно с адвокатом, а
не адвокатским образованием. Соответственно, сторонами в соглашении об оказании
юридической помощи всегда будут адвокат и доверитель.
Учитывая, что соглашение
является гражданско-правовым договором, то
к нему применяются правила о сделках, предусмотренные гл. 9 ГК РФ, и общие
положения о договоре (ст. ст. 420 — 453 ГК РФ). К обязательствам, возникающим
из соглашения, также необходимо применять общие положения об обязательствах
(ст. ст. 307 — 419 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК РФ
или специальными нормами, регулирующими оказание юридической помощи.
Поскольку обязательным
требованием закона является соблюдением его письменной формы, то должен быть
составлен документ, выражающий содержание соглашения, подписанный адвокатом и
доверителем или должным образом уполномоченными ими лицами. Основные правила,
касающиеся письменной формы сделок, регулируются ст. 160 ГК РФ.
В соответствии с п. 2
ст. 434 ГК РФ соглашение может быть заключено как путем составления одного
документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством
почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной или иной связи, позволяющей
достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
На практике встречаются
случаи, когда адвокаты устно договариваются с доверителями об оказании юридической
помощи. Такие действия противоречат смыслу ст. 25 закона об адвокатской
деятельности и являются поэтому незаконными.
Надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителями
предполагает не только оказание им квалифицированной юридической помощи, но и
оформление договорных отношений с доверителями в соответствии с Законом.
При этом следует учесть,
что, согласно п.п. 1 и 2 ст. 162 ГК РФ, несоблюдение простой письменной формы
сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и
ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить
письменные и другие доказательства. Например, получение адвокатом доверенности
на представление интересов своего доверителя является, несмотря на отсутствие
соглашения, доказательством, свидетельствующим об оказании юридической помощи.
Несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность лишь
в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон. Применительно к
соглашению об оказании юридической помощи такое указание в законе об
адвокатской деятельности отсутствует.
При таких
обстоятельствах автор статьи считает, что даже если между адвокатом и
доверителем нет письменного соглашения, но фактически адвокат приступил к
оказанию помощи, то адвокатский иммунитет у адвоката появляется с момента
выдачи доверителем доверенности. При этом необходимо отметить, что адвокат в
установленных законом случаях предъявляет только ордер и служебное
удостоверение, но не доверенность.
Рассмотрим еще одну
ситуацию, которая в практике возникает довольно часто. К адвокату обращается
потенциальный доверитель за помощью. Отношение между сторонами еще не
оформлены, а идет процесс выработки согласования условий оказания помощи.
Предположим, что соглашение не достигнуто, клиент ушел, но часть информации стала
известна адвокату из уст лица, не ставшего клиентом. Распространяется ли в этом
случае на адвоката адвокатский иммунитет.
На ум приходит одна
история, как одного адвоката вызывали на
допрос. Следователь его спрашивает:
«знает ли он такого-то гражданина?». Адвокат ему в ответ «нет?». «Обращался
ли такой-то гражданин к нему за помощью?» Адвокат снова в ответ
«нет». На этом допрос и закончился. В чем же суть. Так получилось, что, спустя
какое-то время, этот гражданин, о котором шла речь на допросе, действительно
обратился за помощью к адвокату. Но адвокат уже не мог осуществлять защиту по
уголовному делу, поскольку он уже был допрошен в качестве свидетеля. Вот такая,
почти анекдотичная история.
А что произошло бы, если
клиент заранее обратился к адвокату, но соглашение не было достигнуто между
сторонами. Вправе ли адвокат давать показанию о тех, обстоятельствах, которые
ему стали известны при консультировании клиента.
Обратимся к букве закона.
Статья 2
закона «об адвокатской деятельности» дает нам определение адвоката. Адвокатом является лицо, получившее
в установленном законом об адвокатской деятельности порядке статус адвоката и право осуществлять
адвокатскую деятельность. Далее закон указывает, что адвокат является
независимым профессиональным советником по правовым вопросам.
Адвокат это
профессиональный советник, а его статус закрепляет это положение.
В статье 2 пункта 4 «Кодекса профессиональной этики
адвоката» так же сказано, что «необходимость соблюдения правил адвокатской
профессии вытекает из факта присвоения статуса адвоката».
Очень важно,
что в вопросах толкования норм права не увлечься чисто формальным подходом. Если
адвокат это профессиональный советник, то его деятельность не может оцениваться
как некий набор знаний необходимых законов. В Новом Завете сказано «буква
убивает, а дух животворит». Этот же
принцип применим в праве, который звучит немного по-другому, но идея та
же: «Важно не знание самого закона, а
понимание его сути»
Данное замечание сделано
мной не случайно, поскольку в самом законе «об адвокатской деятельности» сказано,
что адвокат не вправе занимать свою позицию вопреки воле доверителя и разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием
последнему юридической помощи, без согласия доверителя (п.4 ст. 6 закона об
адвокатской деятельности)
Занимая чисто формальную позицию, возникает
следующий алгоритм действий. Если между адвокатом и клиентом нет соглашения, то
такой клиент не является доверителем, следовательно, адвокат не обязан хранить
те сведения, которые стали ему известны от клиента, допустим в ходе
предварительной консультации. Но это чисто формальный подход.
В своих выступления и
мемуарах, уважаемые люди любят упомянуть о корнях адвокатуры, о ее традициях.
Хотелось бы, чтоб такой подход сохранялся во всем, в том числе и вопросах понимании
адвокатского иммунитета.
Если юрист не имеет
статус адвоката, то на него не распространяются положения закона об адвокатской
деятельности. Это очевидно. Но тогда возникает вопрос. Почему клиент, выбирая
между юристом и адвокатом, все же может выбрать адвоката. Я уверен, что здесь
играет роль не только личность того специалиста, который будет оказывать
помощь, его профессионализм, но и его статус. Юрист не имеет статуса адвоката. Юрист не
защищен, так как защищен адвокат.
Невольно напрашивается
сравнение профессии адвоката со священником. К священнику люди приходят не только за советом, но и для того, чтоб
исповедоваться в грехах. И существует такое понятие как тайна исповеди.
Священник не имеет права сообщать те сведения, которые стали ему известны во
время исповеди. И здесь нет никакого письменного соглашения между священником и
«грешником», т.к. «грешник» знает, что священник принял на себя обет не разглашать
те сведения, ставшие ему известными из
исповеди. Если священник нарушит этот обет, то к нему люди не пойдут. Ни о
каком авторитете священника среди его прихожан не может быт и речи.
Бесспорно, адвокат это
не священник. Но адвоката выбирают из-за его же статуса. Статус адвоката
возлагает на профессионала свой «обет молчания» о грехах клиента. «Доверия к адвокату не может быть без
уверенности в сохранении профессиональной тайны», так записано в п.1. ст. 6
«Кодекса профессиональной этики адвоката». Если эта
сторона адвокатской деятельности не будет защищенной, то, ни о каком
настоящем возрождении института
адвокатуры не может быть и речи. Адвокат станет обычным осведомителем.
В пункте 5 статьи 6 «Кодекса профессиональной
этики» закреплено следующее:
Правила сохранения профессиональной тайны распространяются
на:
—
факт обращения к
адвокату, включая имена и названия
доверителей;
—
все доказательства и
документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
—
сведения, полученные
адвокатом от доверителей;
—
информацию о
доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;
—
содержание правовых
советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
—
все адвокатское
производство по делу;
—
условия соглашения об
оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и
доверителем;
—
любые другие сведения,
связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
Там же в пункте 6 закреплено правило, что адвокат не вправе
давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в
связи с исполнением профессиональных обязанностей.
Уверен, что, слово
«доверитель» в данном случае необходимо толковать расширенно. Таким образом,
под «доверителем» следует понимать любое лицо, обратившееся за профессиональной помощью к адвокату. Такой формальный признак, как наличие или отсутствие
соглашения, не должен быть отправной точкой для понимания адвокатского
иммунитета.
Подводя итог ко всему сказанному,
считаю, что иммунитетом адвокат обладает во всех случаях при выполнении своих профессиональный
обязанностей независимо от наличия соглашения с клиентом. Этот иммунитет
возникает не с момента подписания соглашения с клиентом, а в силу самого статуса
адвоката. Отсутствие письменного соглашения лишает адвоката права ссылаться на
свидетельские показания в подтверждении сделки и ее условий, но не лишает его
права приводить письменные и другие доказательства (ст.162 ГК РФ).
Адвокат Загайнов Дмитрий
Иванович.
Конституция РФ гарантирует равенство всех перед законом и судом, равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Принцип равенства перед законом отражен в основных нормативно-правовых актах, дозволяющих применение мер принуждения в отношении человека и гражданина РФ (ст. 4 УК РФ, ст. 1.4 КоАП РФ).
Исходя из специфики деятельности должностных лиц и общественных деятелей государства, законом установлены конкретный режим их правовой защиты, специальный механизм ограничения прав и особый порядок уголовного судопроизводства.
Положениями ст. 8 и 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) установлены гарантии независимости адвоката.
Во-первых, запрещено вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование ей каким бы то ни было образом.
Во-вторых, адвокат не может быть привлечен к ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в силу приговором суда не будет установлена его виновность в преступном деянии (бездействии).
В-третьих, не допускается истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов РФ сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.
В-четвертых, адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката и членов его семьи, а также сохранности их имущества (п. 4 ст. 18).
В-пятых, уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий, предусмотренных в отношении него уголовно-процессуальным законодательством.
Конституционный Суд РФ в Постановлении от 17 декабря 2015 г. № 33-П уже рассматривал вопрос о вмешательстве в адвокатскую деятельность посредством уголовного судопроизводства и пришел к выводу, что названное вмешательство невозможно без предварительного судебного контроля. Иное означало бы возможность для одной из сторон уголовного процесса (стороны обвинения) беспрепятственно вторгаться в осуществление автономной и конфиденциальной деятельности другой стороны (подозреваемого, обвиняемого и его адвоката), что искажало бы суть гарантированного ст. 123 (ч. 3) Конституции РФ принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.
Кроме того, КС РФ отметил, что федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, указанные в ст. 71 (п. «в», «о»), 72 (п. «л» ч. 1) и 76 (ч. 1 и 2) Конституции РФ, и исходя из того, что приоритет УПК РФ, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства, перед другими федеральными законами не является безусловным, в том числе в случаях, когда в федеральном законе устанавливаются дополнительные гарантии прав и свобод граждан, был вправе осуществить соответствующее правовое регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Закон об адвокатуре.
При этом КС РФ учел практику Европейского Суда по правам человека, исходя из которой вмешательство в профессиональные секреты может иметь отрицательные последствия для надлежащего отправления правосудия и, следовательно, – для прав, гарантированных ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция). ЕСПЧ, в частности, пришел к выводу, что в демократическом обществе проведение обыска в жилище и конторе адвоката без достаточных оснований и при отсутствии гарантий от вмешательства в профессиональные секреты адвоката (который не подозревался в совершении какого-либо преступления, а выступал защитником обвиняемого по уголовному делу) не является необходимым, в связи с чем в рассматриваемом случае налицо нарушение ст. 8 Конвенции (постановление ЕСПЧ по делу «Колесниченко против России» от 9 апреля 2009 г.).
Однако важно помнить, что вмешательство в адвокатскую деятельность может происходить и в рамках административных процедур и также иметь отрицательные для прав человека последствия.
Пример тому – Определение КС РФ от 5 февраля 2015 г. № 236-О, в котором Суд высказал правовую позицию, предполагающую ограничение права гражданина России на квалифицированную юридическую помощь адвоката при производстве по делу об административном правонарушении. Суд, в частности, указал, что установленный КоАП РФ порядок разрешения дел об административных правонарушениях ориентирован преимущественно на внесудебную процессуальную форму, имеющую упрощенно-ускоренный характер, и обычно не сопровождается проведением административного расследования, в связи с чем объективно более приспособлен для самостоятельной защиты заинтересованным лицом от привлечения к административной ответственности и одновременно менее финансово затратен для осуществления такой защиты при посредстве иных лиц, включая адвоката.
Следует подчеркнуть, что данная позиция противоречит позиции Европейского Суда, который пришел к выводу о нарушении прав заявительницы (см. постановление по делу «Михайлова против России»). Кроме того, указанная позиция КС РФ умаляет, на мой взгляд, право на защиту при производстве по делам об административных правонарушениях.
В настоящее время у госорганов остается возможность влияния на адвоката и его деятельность посредством применения мер, не связанных с уголовным преследованием, – в частности, в рамках таких регламентированных КоАП РФ процедур, как привод, доставление, задержание, досмотр, и правомочий, установленных ведомственными законами, а также федеральными законами «О судебных приставах» и «О полиции», в то время как процессуальные оппоненты со стороны обвинения ограждены от подобного воздействия.
Стоит отметить положения ст. 123 Конституции РФ, предписывающие, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон: защитника (адвоката как лица, чья деятельность связана с защитой прав человека) и обвинителя (должностного лица органов расследования или прокуратуры в зависимости от стадии производства либо процессуального действия).
Думается, что равные права необходимы не только в судебном заседании, но и за его пределами – в частности, равенство в механизмах и возможностях защиты от уголовного и административного принуждения.
Адвокатская деятельность требует охраны и защиты ввиду гарантированных Конституцией РФ принципов равноправия и равенства. В отношении норм, регулирующих процессуальный статус должностных лиц, причастных к судопроизводству, можно констатировать, что адвокат находится не в равном с другими участниками судопроизводства положении.
Так, согласно п. 2 ст. 42 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» не допускаются задержание, привод, личный досмотр прокурора, а также досмотр его вещей и используемого транспорта, за исключением случаев, предусмотренных для обеспечения безопасности других лиц и задержания при совершении преступления. Аналогичное положение о недопустимости применения мер принуждения в отношении должностных органов расследования содержится в ч. 3 ст. 29 Федерального закона «О Следственном комитете Российской Федерации».
Как видим, должностным лицам стороны обвинения, прокурорам, следователям и руководителям следственных органов, в отличие от адвокатов, ведомственными законами гарантирован иммунитет от применения некоторых мер процессуального принуждения, в том числе при производстве по делам об административных правонарушениях.
Полагаю, что отсутствие в Законе об адвокатуре указания на недопустимость задержания, привода, личного досмотра адвоката, досмотра его вещей и используемых им транспортных средств, за исключением перечисленных случаев, умаляет гарантии независимости адвоката в сравнении с другими лицами, задействованными в судопроизводстве.
Неравенство выражается также в защите прав адвокатов государством. Несмотря на гарантии, установленные п. 4 ст. 18 Закона об адвокатуре, в Федеральном законе «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» не содержится прямого указания на адвокатов как лиц, подлежащих госзащите. То есть если адвокат не является защитником или представителем по делу, в применении мер госзащиты ему может быть отказано, в том числе по иным надуманным основаниям, как показал случай с адвокатом Ириной Бирюковой, о котором ранее писала «АГ».
При этом в Федеральном законе «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» (далее – Закон о госзащите судей) предусмотрен более высокий уровень защиты прокуроров, следователей и т.д.
Без изменения подобного «разноправия» при защите профессиональных прав, в том числе от возможности применения мер принуждения, с чем ежедневно сталкиваются адвокаты, сохраняется угроза вмешательства в адвокатскую деятельность за рамками уголовных процедур. Соответственно, существует угроза нарушения прав не только адвокатов, но и подзащитных – их эффективной защиты и доступа к правосудию.
Считаю, что ни один адвокат не должен подвергаться уголовным, гражданским, административным или иным санкциям либо угрозам их применения вследствие того, что давал советы или представлял интересы доверителя в соответствии с законом. Для надлежащего обеспечения этих принципов защитнику необходимо обладать гражданским и уголовным иммунитетом от преследований за соответствующие заявления, сделанные им в письменной или устной форме при добросовестном исполнении его профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом либо административном органе. О такой необходимости упоминают также Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов, принятые 7 сентября 1990 г.
Таким образом, полагаю, что единственно правильный и эффективный механизм защиты прав адвокатов в условиях деспотичных выпадов в сторону профессионального сообщества – введение иммунитета. Корпорации следует предпринять меры для защиты адвокатуры от произвола должностных лиц, госорганов, небеспристрастных судей.
В свете участившихся случаев посягательств на права адвокатов, свободу их передвижения, реализацию их, а также их подзащитных прав и свобод необходимо, с моей точки зрения, ввести дополнительные процессуальные гарантии от произвольного применения мер принуждения со стороны должностных лиц, различных органов и судов. Поскольку в современных условиях применение мер принуждения без достаточных оснований в отношении адвокатов становится обычным делом, адвокатуре нужна дополнительная защита, в том числе законодательная.
Думается, что в свете необходимости укрепления гарантий реализации положений Конституции РФ (ст. 48) Закон об адвокатуре (ст. 18), КоАП РФ и Закон о госзащите судей требуют дополнений:
- ст. 18 Закона об адвокатуре, на мой взгляд, следует дополнить п. 6 следующего содержания: «Не допускаются задержание, привод, личный досмотр адвоката, досмотр его вещей и используемых им транспортных средств, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других лиц, а также случаев задержания при совершении преступления»;
- ч. 2 ст. 1.4 КоАП может быть изложена так: «Особые условия применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении и привлечения к административной ответственности должностных лиц, выполняющих определенные государственные функции (депутатов, судей, прокуроров, сотрудников Следственного комитета Российской Федерации, адвокатов и иных лиц), устанавливаются Конституцией Российской Федерации и федеральными законами»;
- ввести в действие п. 8 ст. 2 Закона о госзащите судей, в котором указать на адвоката как подлежащее госзащите лицо.
Полагаю, что установление адвокатского иммунитета и усиление механизма госзащиты укрепят позиции адвокатуры на передовой.
Вызовы пандемии
Зарубежная адвокатура
Об удаленном режиме работы адвокатов и юридических фирм в Англии
08 Июля 2020
Макаров Сергей
Советник ФПА РФ, адвокат АП Московской области, МКА «ГРАД», зам. зав. кафедрой адвокатуры МГЮА, к.ю.н.
Проблемы направления адвокатского запроса
Правовые вопросы статуса адвоката
Важнейший инструмент для успешного осуществления профессиональной деятельности
25 Июня 2020