Теории абсолютного и функционального иммунитета

Концепция ограниченного или функционального иммунитетаприменяется, когда государство места рассмотрения спора придерживается ее по нормам международного права (напр., об ограничении иммунитетов государств говорится в Европейской конвенции 1972 г. об иммунитете государств) или согласно национальному законодательству – соответствующие законы приняты в государствах Западной Европы, США, Австралии. Концепция абсолютного иммунитета продолжает применяться в РФ, Республике Беларусь, некоторых других странах СНГ, атакже в Китае и Монголии.

Эта концепция исходит из того, что иммунитеты снимаются с государства, участвующего в коммерческой сделке. Коммерческий характер сделки может быть установлен по ее природе и цели. Таким образом, в рамках концепции ограниченного иммунитета различают: публично-правовые сделки; частноправовые сделки.

Напр., купля-продажа какого-либо объекта для решения социальных проблем населения государства является публично-правовой сделкой, а купля-продажа какого-либо объекта в целях получения коммерческой прибыли – частноправовой сделкой. Безусловно, грань между обеими разновидностями сделок очень тонка и решается органом, рассматривающим спор по каждому конкретному случаю с учетом всех обстоятельств. Кроме того, источники права, исходящие из концепции ограниченных иммунитетов, предусматривают возможность снятия иммунитетов в определенных случаях, напр., когда спор по какому-либо критерию связан со страной суда (объект недвижимости расположен на территории государства суда, исполнение обязанностей по договору имело место на территории этого государства и т. д.).

В силу суверенного равенства каждое гос-во пользуется иммунитетом изъятием из под действия национальной правовой системы. В юридической доктрине обычно рассматривается 2 концепции иммунитета государства — абсолютные и функционального (ограниченного).

Теория абсолютного иммунитета. Иммунитет распространяется на всю деятельность государства и всю его собственность. (не выгодно для частных лиц). ч.1 ст.401 ГПК. Теория абсолютного иммунитета исходит из того что — иностранное гос-во в любом случае будет обладать иммунитетом.

а) иск к иностранному гос-ву не может рассматриваться без его согласия в судах данного гос-ва

б) в порядке обеспечения иска имущество какого-либо государства не может быть подвергнуто принудительным мерам со стороны другого государства в праве недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество государства без его согласия.

Теория функционального иммунитета. Распространяется на деятельность государства как носителя суверенной власти. ст. 251 АПК. Согласно концепции функционального иммунитета иностранное гос-во его органы, а так же их собственность пользуются иммунитетом, только тогда, когда гос-во осуществляет суверенные функции. Иными словами представители концепции ограниченного иммунитета считают, что когда гос-во ставится в положение частного лица, к нему могут предъявляться иск, а на его собственность распространяются принудительные меры. Если же гос-во совершает действия коммерческого характера, то оно не пользуется иммунитетом.

В юридической доктрине обычно рассматриваются две концепции иммунитета государства — абсолютного и ограниченного.

Концепция абсолютного иммунитета исходит из того, что: а) иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства; б) в порядке обеспечения иска имущество какого-либо государства не может быть подвергнуто принудительным мерам со стороны другого государства; в) недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество государства без его согласия.

Согласно концепции функционального (ограниченного) иммунитета, иностранное государство, его органы, а также их собственность пользуются иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции, т.е. действия jure imperii. Если же государство совершает действия коммерческого характера (заключение внешнеторговых сделок, концессионных и иных соглашений), т.е. действия jure gestionis, то оно не пользуется иммунитетом. Иными словами, представители концепции ограниченного иммунитета считают, что когда государство ставит себя в положение частного лица, к нему могут предъявляться иски, а на его собственность распространяются принудительные меры.

Во второй половине XX в. концепция функционального иммунитета получила широкое распространение в законодательной, судебной и договорной практике различных стран. Это объясняется тем, что государство как таковое расширило сферу своего участия в экономической деятельности.

Государства стали шире вовлекаться в коммерческую деятельность, которая тесно связана с международными товарными и финансовыми рынками. Не только увеличилось число сделок, заключаемых государствами, они стали более разнообразными. Государства все чаще обращаются к иностранным банкам, международным финансовым организациям для получения кредитов.

Особое значение в современных экономических отношениях приобрел вопрос об иммунитете для тех государств, которые проводят политику активного привлечения иностранных инвестиций. Инвесторы заинтересованы в том, чтобы государство, принимающее инвестиции, отказывалось от своего иммунитета в случае возникающих споров между инвестором и этим государством.

В результате, как отмечалось в российской юридической литературе (И.О. Хлестова), сфера применения договорной и обычной международно-правовой норм, ограничивающих иммунитет иностранного государства, постепенно расширяется, о чем свидетельствует законодательная и судебная практика стран, придерживающихся концепции ограниченного иммунитета. В то же время сфера применения обычной международно-правовой нормы об абсолютном иммунитете государства постоянно сужается. Все чаще государства, придерживающиеся концепции абсолютного иммунитета, отказываются от него в отношении определенных категорий дел.

В конце XX в. возникла проблема в отношении иммунитета государства по искам о нарушениях прав человека в связи с решением Верховного суда Греции по иску к ФРГ и решениями судов других государств по искам жертв нацизма. Так, иск о возмещении ущерба в греческих судах был предъявлен родственниками лиц, уничтоженных во время операции, проведенной подразделениями СС в греческом селе Дистомо в 1944 г. ФРГ в своих возражениях ссылалась на принцип иммунитета государства. Ареопагом (Верховным судом Греции) иммунитет не был признан, и иск был удовлетворен.

Практика США показала, что вопросы использования принципа иммунитета в отношении исков, связанных с нарушением прав человека, даже при наличии законодательного регулирования нельзя считать окончательно решенными.

В Законе США 1976 г. указано, что иммунитет не будет признаваться, «когда основаниями для иска служат коммерческая деятельность, осуществляемая иностранным государством в Соединенных Штатах, или действие, совершенное за пределами Соединенных Штатов в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства вне Соединенных Штатов, если это действие имеет прямые последствия для Соединенных Штатов» (§ 1605 (а) 2). На имущество иностранного государства, находящееся в США и используемое для коммерческой деятельности в этой стране, не распространяется иммунитет от мер по аресту для обеспечения иска и от мер по обращению взыскания на имущество на основании судебного решения.

В тех странах, в которых не принято специальных законов об иммунитете, а также в государствах, не участвующих в международных соглашениях по этому вопросу, существенную роль продолжает играть судебная практика, хотя решения суда одной страны могут использоваться и во всяком случае учитываться при рассмотрении аналогичного дела в другой стране.

Характерный пример дает практика Франции. В этой связи следует остановиться на решении Парижского суда Большой инстанции от 16 июня 1993 г.

В связи с проведением в Центре искусства и культуры имени Жоржа Помпиду выставки картин Анри Матисса из Государственного Эрмитажа и Государственного музея изобразительных искусств имени А.С. Пушкина (ГМИИ) дочь коллекционера С.И. Щукина Ирина Щукина, а также некий И. Коновалов, утверждавший, что он является внуком другого известного собирателя западной живописи — И.А. Морозова, предъявили ряд исков к Российской Федерации, Государственному Эрмитажу, ГМИИ имени А.С. Пушкина и Центру Помпиду. Истцы требовали наложения предварительного ареста на картины и выплаты им возмещения в крупных суммах. Картины перешли в собственность государства на основании декретов о национализации 1918 г.

Решением суда в исках Щукиной и Коновалову было отказано со ссылкой на принцип судебного иммунитета государства и его собственности.

От имени российского государства в суде было заявлено, что акт о национализации представлял собой осуществление публичной власти государства и касался коллекции картин, принадлежащей его гражданам и находящейся на его территории. Кроме того, было обращено внимание суда на то, что иммунитетом от принудительных мер пользуется не только государство как таковое, но также два музея, осуществляющих хранение картин в рамках выполнения публично-правовых функций в области культуры, на что они были уполномочены Министерством культуры РФ.

Суд согласился с этими доводами и признал, что при отсутствии согласия государства на рассмотрение дела иски не могут быть предметом рассмотрения суда. На этом же основании суд отказал истцам в признании их требований об осуществлении мер принудительного характера в отношении картин.

Следует подчеркнуть особо, признание в одной стране абсолютного иммунитета за иностранными государствами не влечет за собой автоматического признания в судах другой страны иммунитета в отношении страны, законодательство и практика которой продолжают исходить из концепции абсолютного иммунитета.

Во многих государствах иммунитет российского государства и его собственности будет признаваться в ограниченных пределах. Такой вывод следует сделать на основе следующих данных: в ряде государств были приняты законы, ограничивающие иммунитет государства, — в США, Великобритании, Австралии, Аргентине, Канаде, Пакистане, Сингапуре, Южно-Африканской Республике. Как уже отмечалось выше, в Законе США 1976 г. был закреплен переход от позиции признания абсолютного иммунитета к позиции признания так называемого функционального иммунитета.

В ФРГ, Франции, Италии, Греции, Дании, Финляндии, Норвегии и других странах из концепции ограниченного иммунитета исходит судебная практика.

Ряд европейских стран — Австрия, Бельгия, Великобритания, ФРГ, Кипр, Люксембург, Нидерланды, Швейцария — заключили в 1972 г. Европейскую конвенцию об иммунитете государства, согласно которой иммунитет не признается как в случаях, исходящих из концепции абсолютного иммунитета (иностранное государство отказалось от иммунитета или же само предъявило иск); так и в случаях, когда спор возник в связи с коммерческой или иной аналогичной деятельностью иностранного государства на территории государства, где происходит судебное разбирательство. Генеральная ассамблея ООН приняла Конвенцию о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, которая учитывает теорию ограниченного иммунитета.

Комплексный характер сложных проблем, возникающих на практике при решении вопросов предоставления иммунитета, с одной стороны, и необходимость четко определить отказ государства от иммунитета и пределов действия такого отказа — с другой, можно проиллюстрировать на примере рассмотрения в судах ряда стран исков швейцарской фирмы «Нога» к российскому государству.

Швейцарская корпорация «Нога» заключила 29 января 1992 г. кредитное соглашение с Правительством РСФСР в лице действовавших в то время Министерства сельского хозяйства и Министерства экономики и финансов. В тот же день было подписано гарантийное письмо. В соответствии с этим соглашением компания «Нога» открыла кредитную линию российскому правительству на общую сумму 1 млрд. 426 млн. долларов США. Россия должна была расплачиваться поставками нефти, мазута и газа через своих уполномоченных экспортеров по специальному графику.

В ходе исполнения соглашения между партнерами возникли разногласия, которые не удалось разрешить мирным путем. Начиная с 1993 г. компания «Нога» предъявила ряд исков в судах различных стран. В результате по решению суда Люксембурга в качестве обеспечительной меры были наложены аресты на вклады Банка России в Швейцарии и Люксембурге. Впоследствии компания «Нога» обратилась с иском в Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате, как это предусматривала арбитражная оговорка в кредитном соглашении. На основании принятых в 1997 г. решений этого третейского суда (см. гл. 19) она добилась наложения ареста на банковский счет посольства Российской Федерации во Франции. Французский суд, рассматривавший это ходатайство, пришел к выводу, что банковский счет посольства пользуется иммунитетом от исполнительных действий на основании ст. 25 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. Согласно этой статье государство пребывания обязано предоставлять все возможности для выполнения функций дипломатического представительства. Суд исходил из того, что иммунитет банковского счета посольства является составной частью иммунитета дипломатического представительства. Арест банковского счета посольства препятствует выполнению задач дипломатического представительства.

В порядке принудительного исполнения были наложены аресты на счета других представительств России во Франции, а также во французском порту на российское парусное судно «Седов», которое прибыло во Францию по приглашению французского правительства для участия в спортивных соревнованиях в честь Дня Бастилии.

В дальнейшем иски предъявлялись в отношении ввезенных во Францию (в ле Бурже) и в Англию самолетов для демонстрации на авиасалонах, картин в Италии и др.

В отношении иммунитета российского государства следует обратить внимание на то, что современная практика заключения российским государством крупных кредитных соглашений, долговременных концессионных и инвестиционных соглашений идет по пути включения в них условий, предусматривающих прямое согласие на рассмотрение споров в иностранном суде или в порядке арбитражного разбирательства в третейском суде без использования ссылки на иммунитет государства.

В ряд заключенных российским государством и его органами контрактов с иностранными юридическими лицами и иностранными государствами было включено согласие российской стороны на отказ (или изъятие) от юрисдикционного иммунитета и его видов. Эта практика закреплена в Законе о соглашениях о разделе продукции 1995 г. (см. гл. 8), в котором впервые было установлено, что в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения (ст. 23).

В двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите инвестиций, действующих с большим числом государств, предусмотрен арбитражный порядок рассмотрения споров. Это означает, что российское государство в случае предъявления к нему иска согласилось на юрисдикцию международного коммерческого арбитража при условии, что такой спор подпадает под действие международного договора.

Как решается проблема иммунитета государства и его собственности в России? Российское законодательство, так же как и законодательство стран СНГ, как правило, исходит из классической концепции абсолютного иммунитета, традиционно признавая принцип иммунитета государства во всех случаях, независимо от характера действий государства и его органов.

В российском процессуальном законодательстве (ГПК РФ и АПК РФ) имеется существенное расхождение, касающееся принципа иммунитета. В п. 1 ст. 401 ГПК РФ предусмотрено следующее: «1. Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом».

Таким образом, хотя в ГПК РФ и содержится отсылка к возможности иного решения вопроса (путем отсылки к федеральному закону), в целом ГПК РФ продолжает стоять на позициях абсолютного иммунитета. Иной подход проявлен в АПК РФ. В п. 1 ст. 251 «Судебный иммунитет» говорится, что обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде «иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти». Из этого неизбежно должен следовать вывод о том, что если государство выступает не в качестве носителя власти, иными словами, осуществляет предпринимательскую, коммерческую деятельность, то тогда оно иммунитетом пользоваться не будет. Как отмечалось в комментариях к АПК РФ, ст. 251 содержит ограничительную формулировку в отношении судебного иммунитета иностранного государства. Иммунитет предоставляется лишь при выполнении публичных функций носителя государственной власти.

Задача

13 мая 2002 г. В районе порта Хельсинки произошло столкновение польского парома «А» и танкера «В», принадлежащего Волжскому речному пароходству. В результате столкновения оба судна получили повреждение.

Страховщик парома направил в Московскую арбитражную комиссию иск к пароходству о взыскании убытков, возмещенных страховщиком владельцу парома «А».

В исковом заявлении истец попросил арбитражную комиссию при разрешении дела применить право Финляндии, поскольку столкновение судов произошло в ее водах. В обоснование применения финского права страховщик согласился на ст. 1219 ГК РФ, в соответствие с которой права и обязанности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда определяются по закону страны, где имело место действие или иное обязательство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. При этом истец полагал, что названная им коллизионная норма носит императивный характер и должна быть применена арбитражной комиссией независимо от желания и согласия сторон.

Пароходство предъявило встречный иск, указав, что по данному делу должен быть применен специальный закон — Кодекс торгового мореплавания РФ.

Как разрешить данный спор?

Ответ.

Из условий задачи, видно, что стороны не достигли соглашения о месте и применяемом праве к сложившейся ситуации.

Исходя из положений закрепленных в части 1 статьи 1219 ГК РФ и статьи 420 Кодекса торгового мореплавания отношения возникшие между польским паромом и российским танкером регулируются законом государства, на территории которого произошло столкновение, в рассматриваемом случае это право Финляндии.

Также необходимо отметить, что законодатель в части 5 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса закрепил, что разделом VI Гражданского кодекса Российской Федерации регулируется применение императивных норм.