Теория об абсолютном иммунитете

Состоит в том, что государство обладает иммунитетом не зависимо от того в какой сфере деятельности им осуществляется хозяйственное вмешательство, т.е. иммунитет распространяется на любую деятельность государства и его собственность. Единственное ограничение в том, что государство может отказаться от своего иммунитета.

Доктрина абсолютного иммунитета признавалась незыблемой нормой международного права до середины XX века. Единственной возможностью защититься с помощью компетентных органов своего государства состояла в ведении дипломатических переговоров.

На основе доктрины строится законодательство: Китай, Япония, Норвегия, Бразилия, Португалия, РФ.

Функциональный иммунитет.

Если государство от своего имени занимается коммерческой деятельностью оно автоматически в отношении такой деятельности и связанного в ней имущества отказывается от иммунитета, ставит себя в положение частного лица. Таким образом, происходит молчаливый отказ от иммунитета.

Суд, рассматривая дело с ответчиком государством, каждый раз особо должен решит вопрос, является ли акт государства действием, совершенным в порядке суверенного управления, или простым актом хозяйственной деятельности.

На международном уровне принята и действует Брюссельская конвенция «Об унификации некоторых правил относящихся к иммунитету государственных судов». Основное положение – «суда вместе с их грузом, состоящие в собственности Правительства или арендованные Правительством и служащие для торговых целей, в мирное время подчиняются общему морскому праву и не должны пользоваться иммунитетом. Конвенция не распространяется на военные, полицейские, патрульные, санитарные суда, а также суда правительственных служб». Ни СССР, ни РФ участниками данной Конвенции не являлись. В 1934 г. был подписан Дополнительный протокол, который предоставил иммунитет судам, зафрахтованных государством для не торговых целей.

Для РФ с апреля 1997 г. действует Конвенция ООН по морскому праву, предоставляющая полный иммунитет от юрисдикции любого государства, кроме государства флага, военным кораблям, а также судам, принадлежащим государству и эксплуатируемые им, и состоящие только на некоммерческой службе.

В дальнейшем была принята Базельская конвенция 1972 г. именуемая «Европейская конвенция об иммунитете государств». Она предусматривает случаи, когда ссылки на иммунитете не допускаются (прим. трудовые споры и иные частноправовые споры). РФ в ней не участвует.

В 2005 г. принята Конвенция ООН, ратифицированная РФ, «О юрисдикционных иммунитетах государства и их собственности». Конвенцией подтвержден принцип невозможности осуществления юрисдикции в судах одного государства над другим государством, при осуществлении ими властных полномочий. Конвенция отдельно оговаривает случаи, при которых государство лишается права на иммунитет при осуществлении отдельных видов деятельности (прим. трудовые споры, споры, касающиеся ущерба личности и собственности, споры, касающиеся участия государства в объединениях, компаниях и т.д.). Конвенция подписана РФ в 2006 г., ратифицирована в 2007 г. Конвенция в силу не вступила.

Доктрина принята в Пакистане, Аргентине, Сингапуре, США и Великобритании.

Основная проблема при применении доктрины функционального иммунитета состоит в правильном делении действий государства на публичные и частные.

Для определения характера действий государства разработаны теории:

— доктрина цели действий;

В ее основе критерий цели совершения тех или иных действий (прим. государственный заказ на закупку вооружения, сделанный в частной иностранной фирме, является действием не коммерсанта, а суверена).

— доктрина характера действий;

В ней решающим является юридический характер действия. При этом частными признаются действия, совершаемые в форме обычных контрактов, если подобный контракт может заключить любое юридическое и физическое лицо.

Положение дел в РФ.

На сегодняшний день иммунитет иностранных государств регулируется процессуальными кодексами (в 2005 г. рассматривался отдельный законопроект, который не был принят):

— ст.401 ГПК утверждает иммунитет иностранного государств от исков в судах РФ, если иное не предусмотрено международным договором или ФЗ. Поскольку такого закона, нет можно сделать вывод о том, что ГПК исходит их абсолютного иммунитета иностранного государства;

— ст. 251 АПК обеспечивает иммунитет иностранному государству только в случае когда государство выступает «в качестве носителя власти». Отсюда следует вывод, что в остальных случаях государство не вправе ссылаться на свой иммунитет и АПК исходит из доктрины функционального иммунитета.



Государство как субъект МЧП обладает иммунитетами.

Определение 1

Иммунитет от предъявления иска — это ситуация, когда одно государство является неподсудным по отношению к другому.

Все операции в виде сделок рассматриваются только в его собственных судах. Если нет прямого выражения согласия на разбирательство в иностранном суде, государство не принимает участие в судебной ответственности за пределами границы. Также иммунитет от предъявления иска рассматривается, как иммунитет судебного характера причем в узком смысле слова.

Виды иммунитетов

Определение 2

Иммунитет от предварительного обеспечения иска — это не прямое выражение государственного согласия по отношению к его имуществу, находящемуся за границей, в отношении к которого нельзя предпринять никаких мер в качестве предварительного обеспечения иска.

Определение 3

Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения — государство без его согласия не может применять никакие действия по обеспечению иска или исполнению решения.

Определение 4

Иммунитет собственности государства — показывает, что собственность зарубежных государств находится в неприкосновенности, ее нельзя конфисковать, национализировать и обратить взыскание.

Даже если имущество суверена иностранца находится в руках третьих лиц, то оно не может подлежать виндикации. Без согласия государства-собственника его имущество не может подвергнуться принудительному отчуждению, удерживаться на территории иностранного государства в насительном характере. Против расхищения имущества третьими лицами государство обязуется принимать все необходимые меры.

Доктрина акта государства (тесно связана с иммунитетом собственности государства) — в случае, когда государство утверждает, что имущество принадлежит ему, суд иностранного государства не имеет права подвергать такое заявление сомнению. Также никакие органы иностранного порядка не могут заниматься вопросом о том, является ли собственность государства, если оно заявляет, что собственность ему принадлежит.

Определение 5

Коллизионный государственный иммунитет — к отношениям частноправового характера государство обязуется использовать только свои собственные права. Все сделки государства подчиняются его национальному праву.

В законодательстве, практике, а также доктрине показываются две теории иммунитета государственного характера: доктрина функционального иммунитета и доктрина абсолютного иммунитета.

Теория абсолютного иммунитета государства основывается на непосредственном принципе равенства государства и принципе общего права «равный по отношению к равному не имеет ни власти, ни юрисдикции». Доктрина абсолютного иммунитета государств считалась стабильной нормой международного права на протяжении почти 100 лет (до середины XX века). Государство, не привлекается к ответственности в судах другого государства, даже если является стороной частноправового отношения. В случаях, если прямо выражается согласие иностранного государства-ответчика, то подсудность судами другого государства допускается. Что касается иска предъявляемого по отношению к государству, то он требуется только в собственном суде. Физическое лицо частного характера имеет полное право обращаться в органы компетентного характера своего государства с тем, чтобы оно помогло в дипломатических переговорах со стороной иностранного государства, к которому данное лицо имеет претензии.

Замечание 1

У иммунитета государства есть абсолютная доктрина, которая до сих пор закреплена в законодательстве некоторых государств, одно из них Россия.

В 1950 годах в связи с активным участием государства в правоотношениях международного гражданского уровня появилась теория «служебного» иммунитета, «торгующего» государства, государства-коммерсанта, именно с помощью них вырабатывалась доктрина функционального иммунитета. В случае, когда государство от своего имени осуществляет коммерческую деятельность, оно автоматически связывается с такой деятельностью при этом отказываясь от иммунитета, выставляя себя как частное лицо.

Замечание 2

Стоит отметить, что законодательство кодификации существует во многих странах, оно занимается регуляцией иммунитета государств: Закон Великобритании, Закон США, Акт Сингапура (1979), закон Аргентины и Пакистана (1995).

Основанием всех этих законов является доктрина функционального иммунитета государства. Интересный факт, что страны общего права законодательства об иммунитетах зарубежных государств кодифицируются, что касается стран континентального права, то этот вопрос решается регулировкой судебной практики.

Основываясь на соответствии теории функционального иммунитета можно утверждать, что государство обладает иммунитетом, только в случаях когда оно совершает действия, являющиеся проявлением публичной, государственной власти, то есть действия осуществляющие суверенные полномочия. Акты публичного характера используются абсолютным иммунитетом государства и не могут быть предметом рассмотрения в судебном процессе другой страны.

В ситуации когда государство занимается функциями торгового характера, то есть действиями направленными на коммерческую деятельность, оно не имеет иммунитета и поэтому рассматривается, как частное лицо. Государство в своем роде деятельности может выступать в качестве «коммерсанта» представляя собой акт частного характера, а также подлежит юрисдикции государства по месту деятельности. По сделкам частноправового вида государство можно привлечь к ответственности перед другим государством, пользуясь правами судов.

Разделения государственных действий

Государственные действия разделяются на частные и публичные, и поэтому для определения характера государства разработали следующие теории:

1. Доктрина цели действий. Главным критерием является цель по совершению действия (заказ государственного характера на постройку военного корабля зарубежной фирме частного вида)
2. Доктрина характера действий. Для решения действий необходим юридический характер. Частные действия понимаются, как действия, которые совершались в форме обычных контрактов, конечно, в случае если такой контракт способствует заключению с физическим или юридическим лицом.

«Характер действий» – это такой критерий, который закреплен в законодательстве большого количества стран, например: Великобритании, США, Австралии, Нидерландах, Франции, ФРГ. В законе о МЧП Азербайджана в статье 16 установлен комплексный подход: «К гражданско-правовым сделкам заключенным государством, если это не имеет отношения к выполнению суверенных функций, применяются положения настоящего закона. Характер заключаемых государством правовых сделок определяется в соответствии с их правовой природой и причинами».

В 2004 году конвенция ООН предложила компромиссный вариант: «При определении того, является ли контракт или сделка «коммерческой сделкой»… в первую очередь стоит отталкиваться от природы такого контракта или сделки, но следует учитывать их цель, если между сторонами контракта есть договоренность в этом плане, или же, согласно практике государственного суда, эта цель относится к определению некоммерческого характера этой сделки или контракта».

Что же касается отечественной доктрины, то в ней бытует мнение, что функциональный иммунитет и ограниченный иммунитет — это разные категории. Функциональная теория ограничивает иммунитет государства основываясь на общих критериях: разделения деятельности государства на частную и суверенно-властную. Ограниченная теория не пользуется никакими формальными оценками, а занимается перечнем конкретных случаев, в которых государство не использует иммунитет.

Большая часть предоставляющая иностранную и российскую доктрину пользуются терминов «ограниченный иммунитет», и «функциональный иммунитет», и используются, как синонимы.

Замечание 3

Теория относительного или ограниченного иммунитета часто называется теория функционального иммунитета. Она закреплена в международных актах — Европейской конвенции от 1972 года и в 2004 году Конвенции ООН.

В рамках Совета Европы в 1972 году была принята Европейская конвенция. В ней отмечается, что государства-участники учитывают проявляющуюся в праве международного уровня тенденцию ограничения случаев, в случаях когда государство ссылается на иммунитет в зарубежном суде. Иммунитет иностранного государства провозглашается принципом в статье 15 и закрепляется исключением, основываясь на котором зарубежное государство не имеет права ссылаться на иммунитет перед национальным судом другого государства.

Замечание 4

Разбирательство имеет прямое отношение к обязательству основанного на контракте, который должен использоваться на территории государства суда.

Разбирательство также тесно связывается с трудовыми отношениями на территории государства суда. Такая норма не используется в случаях:

• когда физическое лицо является гражданином государства нанимателя на время предъявления иска.;
• на момент подписания контракта физическое лицо не являлось гражданином государства и не имело постоянного места жительства на территории государства суда;
• есть иная договоренность между сторонами подтвержденная письменной формой.

Споры и их разновидности

• Спор имеет отношение к компаниям, ассоциациям, другим юридическим лицам, которые зарегистрированы, у которых есть основное место деятельности и место пребывания на территории государства суда; среди других участников юридического лица выделяются частные лица.
• Спор также часто затрагивает деятельность офиса или агентства, или даже иностранного учреждения относящегося к государству, которые находятся на его территории и занимается решением задач таким же способом, как и частные лица.
• Спор имеющий связь:
  • с промышленным образцом, патентом или другим подобным правом, которое применяется в государственном суде, регистрируется в нем или другим защищенным образом и по отношению к которому государство является заявителем или собственником;
  • с иностранным государством, которое на территории государства суда авторского права, относится к третьему лицу и защищается в суде государственного уровня;
  • с правом использования товарных знаков на территории государства суда.
• Спор вытекает:
  • из права относящегося к недвижимости собственника, ее владению и использованию;
  • из обязательств, которые появляются из права на недвижимую собственность, а сама недвижимость находится на территории государства суда.
• Спор касается его прав на имущество недвижимого и движимого характера, которое у него появилось в силу наследования или дарения.
• Спор тесно связан с вредом, который он наносит и ,конечно, его возмещением, если присутствуют факты подтверждающие такой вред на территории государства суда.

Что касается конвенции в Европе, то она пользуется критериями, которые имеют отношение к функциональному иммунитету: разделение государственных функций на публичные и другие. В состав конвенции входят нормы свидетельствующие об отсутствии у зарубежного государства иммунитета при какой-либо деятельности. Очень хорошо работает конвенция в Европе, при этом она используется в европейских судах на протяжении 40 с лишним лет.

Замечание 5

Россия же в этой конвенции не принимает участия; в доктрине отечественного характера уже не один раз поднимался вопрос о необходимости присоединения нашей страны к этому акту.

В 2004 году конвенция ООН (ратифицированная в России в 2007 году) утверждает, о невозможности осуществления юрисдикции при разбирательстве в судах одного государства над зарубежными государствами и его органами занимающиеся выполнением властных полномочий, при этом обеспечивая сохранность собственности государства, которая не использовался в коммерческих целях. Конвенция от 2004 года имеет перечень видов деятельности, использование которой влечет за собой потерю у государства права на иммунитет.

Государство не вправе ссылаться на иммунитет от юрисдикции в процессе рассмотрения дела из коммерческой сделки, которая заключается физическими лицами и юридическими лицами иностранных государств. Такая норма не используется во время коммерческой сделки между государствами, если договоренность между сторонами была о ином.

Государство не вправе ссылаться на иммунитет от юрисдикции в процессе разъяснения, которые затрагивает установление:

• интересов или прав государства, которое по отношению к недвижимости имущества, находящегося в государственном суде, или какого-либо другого обязательства, появляющееся в связи с его интересами по отношению к имуществу;
• интересов и прав государства относящихся к недвижимому или движимому имуществу, которое появляется в силу наследования, дара и бесхозяйного имущества;
• интересов и прав государства относящихся к управляемому имуществу, таким, как собственность банкрота, собственность доверительного формата или собственность компании в случае ее ликвидации.

Также стоит отметить, что государство не ссылается на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве затрагивающем:

• установление права любого характера в государстве по отношению к патенту, промышленного образца, фирменного или же торгового наименования, товарного знака, а также какой-либо формы промышленной собственности или интеллектуальной, но уже в другой форме;
• предполагаемого нарушения этим государством права промышленной или интеллектуальной собственности, которая принадлежит третьему лицу и защищаемому в государстве суду.

Ссылаться на иммунитет юрисдикции во время разбирательства государство просто не может, ведь оно затрагивает отношения трудового договора между этим государством и физическим лицом по отношению к работе, которую нужно выполнить на территории государства. Исключением является:

• работник нанимается для выполнения определенных задач государственной власти;
• работник является лицом, которое пользуется дипломатическим иммунитетом;
• найм также является предметом разбирательства, возобновление найма или восстановление на работе;
• интересы безопасности государства затрагиваются разбирательством;
• работник является гражданином государства-работодателя во время возбуждения рассмотрения.

Замечание 6

У государства нет возможности ссылаться на иммунитет юрисдикции в момент разбирательства, которое затрагивает финансовые возмещения в ситуации причинения телесных повреждений или смерти, или нанесения вреда имуществу, его утраты в результате определенных действий или же бездействий.

В доктрине отечественного происхождения говорится, что Европейская конвенция 1972 года и Конвенция 2004 года «не просто исходят из теории ограниченного иммунитета государства, а еще больше «ограничивают» иммунитет, чем это делают законы большинства стран».

Функциональная теория иммунитета отмечается в современных кодификациях МЧП: «Настоящий кодекс со своими положениями используется по отношению к частному праву с международным элементом, стороной которых является государство, за исключением тех случаев, когда в законе установлено что-то другое» (статья 60 Кодекса МЧП Болгарии).