Функциональный иммунитет государства мчп
Впервые этот вид иммунитета был сформулирован в самом общем виде в решениях суда Бельгии (1857 г.) и суда Италии (1883 г.). Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, т.е. выступает как носитель суверенной власти, то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица, то тогда оно иммунитетом не обладает. Другими словами, в зависимости от осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица.
Считается, что полностью на функциональном иммунитете основаны: закон США «Об иммунитетах иностранного государства 1976 г., Акт, предоставляющий иммунитет государству в канадских судах, 1982 г., акт Австралии «Об иммунитете иностранного государства», 1884 г.
Однако, функциональный иммунитет в том виде, в каком он сформулирован в судебной практике, в ряде национальных законов, обладает целым рядом существенных недостатков.
Прежде всего, нет ни доктрины, ни судебной практики, ни законов, которые установили бы определенно или хотя бы с существенной долей определенности, где деятельность государства как суверена, а где — как частного лица. В качестве таких критериев называются характер операции или её цель.
Если опираться на характер отношения, то любая сделка, операция, регулируемая частным правом, а не международным, является частноправовой, т.е. коммерческой операцией. И она ничем не отличается от подобных операций, совершаемых частными лицами. Например, аренда государством здания является частноправовой сделкой независимо от того, арендуется ли здание для расположения посольства или для устройства гостиницы. Применение этого критерия неизбежно приведет к тому, что в любой сфере деятельности, регулируемой не международным, а национальным частным правом, государство не должно пользоваться иммунитетом. Международное частное право: Учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г.К. Дмитриева и др.; Отв. ред. Г.К. Дмитриева. — 2-е изд., перераб. и доп. — М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. — С. 265.
Рассмотрим применение цели в качестве такого критерия: государство обладает иммунитетом, если совершаемые им операции не имеют коммерческой цели, и, напротив, если цель деятельности коммерческая, то права на иммунитет нет. Но как с точки зрения цели определить, являются ли частноправовыми или коммерческими сделки, которые заключает государство с частными лицами, например, на постройку и покупку военного судна. Не вызывает сомнений, что какую бы частноправовую сделку или операцию ни совершило бы государство, оно всегда действует в государственных целях, в интересах общества и государства, а не ради выгоды частных лиц. Использование цели в качестве критерия также не дает объективного результата.
Таким образом, теория функционального иммунитета не способна выдвинуть критерии, которые бы четко разграничивали деятельность государства на суверенную и частную.
Комиссия международного права на своей 51-й сессии (1999 г.) рассматривала вопрос о коммерческом характере сделки. В итоге, рассмотрев все использующиеся в практике критерии (характер, цель, мотив и др.), вынуждена была констатировать о недостаточности любого из них и невозможности их использования и предложила Генеральной Ассамблее ООН обратиться к термину «коммерческие контракты или сделки без каких-либо разъяснений. Комиссия международного права. 51-я сессия Женева, 3 мая-23 июля 1999 г. [Электронный ресурс] // Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
В результате национальный суд является той высшей инстанцией, которой принадлежит право давать оценку деятельности иностранного государства и решать, предоставлять ему иммунитет или нет. Суд должен принимать во внимание все обстоятельства дела для того, чтобы решить, в какой сфере совершено действие: в частноправовой или суверенной деятельности. Изучая характер сделки с участием иностранного государства, суд оценивает деятельности иностранного суверена и решает вопрос: признать за ним право на иммунитет или отказать ему в этом праве. В этом ясно виден второй дефект функционального иммунитета: национальный суд становится над иностранным государством, подчиняя его своей власти, т.е. государство подчиняется юрисдикции иностранного государства. Даже если суд признает некоммерческий характер деятельности государства и соответственно его иммунитет, то юрисдикция иностранного суда уже состоялась, решение, обязательное для государства, уже вынесено, и тем самым нарушен иммунитет государства. Международное частное право : учебник / М.М. Богуславский. — 6е изд., перераб. и доп. — М. : Норма: Инфра-М, 2010. — С. 217.
Рассмотрим ещё один достаточно серьёзный недостаток функционального иммунитета. Какую бы деятельность ни осуществляло государство, оно всегда выступает как носитель власти. Участвуя в частноправовых отношениях, государство не теряет присущее ему качество властности и суверенности. Ушаков, Н.Л. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности. — М. : Просвещение, 1993. — С. 82. Функциональный иммунитет исходит из того, что есть некая сфера отношений, в которой государство выступает как частное лицо и соответственно не обладает ни суверенитетом, ни иммунитетом. Следовательно, он находится в явном противоречии с принципами суверенности и независимости государств.
Формулировку ст. 251 АПК РФ, а именно: «Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом…», можно толковать как шаг в сторону функционального иммунитета. В то же время, какую бы деятельность государство не осуществляло, оно всегда выступает как носитель власти, поэтому едва ли можно безоговорочно утверждать о закреплении в данной статье российского законодательства функционального иммунитета.
См. также Федеральный закон от 03.11.2015 N 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации»
Термин «иммунитет» происходит от латинских слов — прилагательного immunus (свободный от чего-либо, освобожденный) и существительного immunitas (освобождение от налогов, от службы и т.п.).
Само понятие «иммунитет государства» сложилось в международном праве сначала в качестве обычной нормы, а затем стало определяться судебной практикой, законодательством и международными договорами. Иммунитет иностранного государства, существующий в международных отношениях, отличается от иммунитета государства от предъявления к нему исков в его собственных судах. Установление последнего и определение его пределов входит исключительно в сферу компетенции государства и определяется только его законодательством и международными договорами, заключенными этим государством.
Иммунитет иностранного государства отличается от иммунитета международных организаций, хотя в их основе лежат одни и те же принципы.
В международной практике применяются:
- более узкое понятие «юрисдикционные иммунитеты» и
- более широкое понятие «иммунитет государства и его собственности»,
поскольку не всегда вопрос об иммунитете имущества государства возникает в связи с рассмотрением какого-либо иска в суде. Все эти иммунитеты связаны между собой, потому что их основа одна — суверенитет государства, который не позволяет применять в отношении государства какие-либо принудительные меры.
Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности получили общее признание в качестве одного из принципов обычного международного права. Под государством в Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности понимается «государство и его различные органы управления; составные части федеральных государств», учреждения государств «либо другие образования в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства».
Признание иммунитета государства не означает, что вообще нельзя рассматривать спор по сделке, заключенной с государством, или же что нельзя вообще предъявить иск о возмещении вреда к иностранному государству. Речь идет о том, что иск к государству теоретически надо предъявлять в судах этого государства. На практике иски по сделкам обычно рассматриваются в международных коммерческих арбитражных судах.
Следует подчеркнуть и другое: признание иммунитета ни в коей мере не должно состоять в освобождении государства от выполнения принятых им на себя обязательств или в освобождении государства от ответственности за неисполнение обязательств.
Иммунитет государства основывается на том, что оно обладает суверенитетом, что все государства равны. Это начало международного права выражено в следующем изречении: «Par in parem non nabet imperium» («Равный не имеет власти над равным»).
Виды иммунитета в теории и практике государств:
- судебный;
- от предварительного обеспечения иска;
- от принудительного исполнения решения.
Ст. 2 Федерального закона от 03.11.2015 N 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации» определяет, что к юрисдикционным иммунитетам иностранного государства и его имущества относятся:
- судебный иммунитет,
- иммунитет в отношении мер по обеспечению иска и
- иммунитет в отношении исполнения решения суда.
Судебный иммунитет — обязанность суда Российской Федерации воздержаться от привлечения иностранного государства к участию в судебном процессе.
Иммунитет в отношении мер по обеспечению иска — обязанность суда Российской Федерации воздержаться от применения в отношении иностранного государства и имущества иностранного государства ареста и иных мер, обеспечивающих впоследствии рассмотрение спора и (или) исполнение решения суда.
Иммунитет в отношении исполнения решения суда — обязанность суда Российской Федерации или федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц, воздержаться от обращения взыскания на имущество иностранного государства, принятия в отношении иностранного государства и его имущества иных мер в целях принудительного исполнения решения суда.
Ст. 4 указанного закона предусматривает принцип взаимности в части ограничения юрисдикицонного иммунитета. Так, российским судам (ВС РФ, федеральным судам общей юрисдикции, арбитражным судам) предоставлена возможность ограничивать юрисдикционный иммунитет иностранного государства в случае, если в этом иностранном государстве России предоставляется юрисдикционный иммунитет в ограниченном объеме. Давать заключения по вопросам предоставления юрисдикционных иммунитетов РФ в иностранном государстве будет МИД России.
Судебный иммунитет заключается в неподсудности одного государства судам другого государства (Par in parem non habet jurisdictionem — «Равный над равными не имеет юрисдикции»). Без согласия государства оно не может быть привлечено к суду другого государства. Причем не имеет значения, в связи с чем или по какому вопросу государство намереваются привлечь к суду.
Иммунитет от предварительного обеспечения иска состоит в следующем: нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества.
Под иммунитетом от принудительного исполнения решения понимается следующее: без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного против государства.
Концепции иммунитета государства
В юридической доктрине обычно рассматриваются две концепции иммунитета государства:
- абсолютного иммунитета;
- ограниченного иммунитета.
Концепции иммунитета государства
Концепция абсолютного иммунитета исходит из того, что:
- иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства;
- в порядке обеспечения иска имущество какого-либо государства не может быть подвергнуто принудительным мерам со стороны другого государства;
- недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество государства без его согласия.
Согласно концепции функционального (ограниченного) иммунитета, иностранное государство, его органы, а также их собственность пользуются иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции, т.е. действия jure imperii. Если же государство совершает действия коммерческого характера (заключение внешнеторговых сделок, концессионных и иных соглашений), т.е. действия jure gestionis, то оно не пользуется иммунитетом. Иными словами, представители концепции ограниченного иммунитета считают, что, когда государство ставит себя в положение частного лица, к нему могут предъявляться иски, а на его собственность распространяются принудительные меры.
Во второй половине XX в. концепция функционального иммунитета получила широкое распространение в законодательной, судебной и договорной практике различных стран. Это объясняется тем, что государство как таковое расширило сферу своего участия в экономической деятельности.
Особое значение в современных экономических отношениях приобрел вопрос об иммунитете для тех государств, которые проводят политику активного привлечения иностранных инвестиций. Инвесторы заинтересованы в том, чтобы государство, принимающее инвестиции, отказывалось от своего иммунитета в случае возникающих споров между инвестором и этим государством.
В результате сфера применения договорной и обычной международно-правовой норм, ограничивающих иммунитет иностранного государства, постепенно расширяется, о чем свидетельствует законодательная и судебная практика стран, придерживающихся концепции ограниченного иммунитета. В то же время сфера применения обычной международно-правовой нормы об абсолютном иммунитете государства постоянно сужается. Все чаще государства, придерживающиеся концепции абсолютного иммунитета, отказываются от него в отношении определенных категорий дел.
В тех странах, в которых не принято специальных законов об иммунитете, а также в государствах, не участвующих в международных соглашениях по этому вопросу, существенную роль продолжает играть судебная практика, хотя решения суда одной страны могут использоваться и во всяком случае учитываться при рассмотрении аналогичного дела в другой стране.
Характерный пример дает практика Франции. В этой связи следует остановиться на решении Парижского суда Большой инстанции от 16 июня 1993 г.
В связи с проведением в Центре искусства и культуры имени Жоржа Помпиду выставки картин Анри Матисса из Государственного Эрмитажа и Государственного музея изобразительных искусств имени А.С. Пушкина (ГМИИ) дочь коллекционера С.И. Щукина Ирина Щукина, а также некий И. Коновалов, утверждавший, что он является внуком другого известного собирателя западной живописи — И.А. Морозова, предъявили ряд исков к Российской Федерации, Государственному Эрмитажу, ГМИИ имени А.С. Пушкина и Центру Помпиду. Истцы требовали наложения предварительного ареста на картины и выплаты им возмещения в крупных суммах. Картины перешли в собственность государства на основании декретов о национализации 1918 г.
Решением суда в исках Щукиной и Коновалову было отказано со ссылкой на принцип судебного иммунитета государства и его собственности.
От имени российского государства в суде было заявлено, что акт о национализации представлял собой осуществление публичной власти государства и касался коллекции картин, принадлежащей его гражданам и находящейся на его территории. Кроме того, было обращено внимание суда на то, что иммунитетом от принудительных мер пользуется не только государство как таковое, но также два музея, осуществляющих хранение картин в рамках выполнения публично-правовых функций в области культуры, на что они были уполномочены Министерством культуры РФ.
Суд согласился с этими доводами и признал, что при отсутствии согласия государства на рассмотрение дела иски не могут быть предметом рассмотрения суда. На этом же основании суд отказал истцам в признании их требований об осуществлении мер принудительного характера в отношении картин.
При предъявлении возможных претензий к государству, в частности по трудовым отношениям и требованиям о возмещении ущерба в результате причинения вреда, прежде всего с чисто практической точки зрения следует различать два возможных случая:
- когда иск предъявляется к российскому государству как стороне в отношениях с иностранными юридическими и физическими лицами, т.е. когда речь идет о предъявлении претензий, исков за рубежом, а также наложении ареста на имущество российского государства, находящееся за границей. В этих случаях необходимо прежде всего решить вопрос, будет ли пользоваться российское государство в настоящее время за рубежом иммунитетом;
- в случае возникновения аналогичной ситуации в России необходимо решить вопрос, будет ли в России пользоваться иммунитетом иностранное государство и принадлежащее ему имущество.
В современных условиях, когда отсутствует универсальное международное соглашение в этой области, вопрос практически будет решаться на основе того, каким образом в судебной практике того или иного государства понимается действие обычно-правовой нормы об иммунитете или же какое законодательство в той или иной стране действует. При этом, что следует подчеркнуть особо, признание в одной стране абсолютного иммунитета за иностранными государствами не влечет за собой автоматического признания в судах другой страны иммунитета в отношении страны, законодательство и практика которой продолжают исходить из концепции абсолютного иммунитета.
Во многих государствах иммунитет российского государства и его собственности будет признаваться в ограниченных пределах. Такой вывод следует сделать на основе следующих данных: в ряде государств были приняты законы, ограничивающие иммунитет государства, — в США, Великобритании, Австралии, Аргентине, Канаде, Пакистане, Сингапуре, Южно-Африканской Республике. Как уже отмечалось выше, в Законе США 1976 г. был закреплен переход от позиции признания абсолютного иммунитета к позиции признания так называемого функционального иммунитета.
В Законе США 1976 г. было также установлено, к какому критерию должны прибегать американские суды, чтобы определить, какие действия являются публично-правовыми, а какие — частноправовыми. По этому вопросу суды в разных странах, в том числе и в США, выносили различные решения, часто противоречивые. В Законе США 1976 г. в качестве такого критерия избрана не цель, а характер, природа операции или отдельной сделки.
В ФРГ, Франции, Италии, Греции, Дании, Финляндии, Норвегии и других странах из концепции ограниченного иммунитета исходит судебная практика.
Ряд европейских стран — Австрия, Бельгия, Великобритания, ФРГ, Кипр, Люксембург, Нидерланды, Швейцария — заключили в 1972 г. Европейскую конвенцию об иммунитете государства, согласно которой иммунитет не признается как в случаях, исходящих из концепции абсолютного иммунитета (иностранное государство отказалось от иммунитета или же само предъявило иск); так и в случаях, когда спор возник в связи с коммерческой или иной аналогичной деятельностью иностранного государства на территории государства, где происходит судебное разбирательство. Генеральная ассамблея ООН приняла Конвенцию о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, которая учитывает теорию ограниченного иммунитета.
Приведем текст ст. 10 Конвенции (Коммерческие сделки).
1. Если государство заключает коммерческую сделку с иностранными физическим или юридическим лицом и, в силу применимых норм международного частного права, разногласия относительно этой коммерческой сделки подлежат юрисдикции суда другого государства, это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве дела, возникшего из этой коммерческой сделки.
2. Пункт 1 не применяется:
a) в случае коммерческой сделки между государствами, или
b) если стороны коммерческой сделки явно договорились об ином.
3. Если государственное предприятие и другое образование, учрежденное государством, которое обладает независимой правосубъектностью и способно:
a) предъявлять иск или являться ответчиком по иску; и
b) приобретать имущество, иметь его в своей собственности или владении и распоряжаться им, включая имущество, которое это государство передает в его пользование или под его управление, участвует в разбирательстве, которое связано с коммерческой сделкой, заключенной этим образованием, то иммунитет от юрисдикции, которым пользуется это государство, не затрагивается.
c) «коммерческая сделка» означает:
i) любой коммерческий контракт или сделку о купле-продаже товаров или о предоставлении услуг;
ii) любой контракт о займе или иную сделку финансового характера, включая любое обязательство по гарантии или компенсацию в отношении любого такого займа или сделки;
iii) любой иной контракт или сделку коммерческого, промышленного, торгового или профессионального характера, за исключением трудовых договоров.
При определении того, является ли контракт или сделка коммерческой сделкой согласно ст. 10, следует прежде всего исходить из природы этого контракта или сделки, однако следует также учитывать их цель, если стороны контракта или сделки договорились об этом, или если, согласно практике государства суда, эта цель имеет отношение к определению некоммерческого характера этого контракта или сделки.
Российское законодательство, так же как и законодательство стран СНГ, как правило, исходит из классической концепции абсолютного иммунитета, традиционно признавая принцип иммунитета государства во всех случаях, независимо от характера действий государства и его органов.
В российском процессуальном законодательстве (ГПК РФ и АПК РФ) имеется существенное расхождение, касающееся принципа иммунитета. В п. 1 ст. 401 ГПК РФ предусмотрено следующее: «1. Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом».
Таким образом, хотя в ГПК РФ и содержится отсылка к возможности иного решения вопроса (путем отсылки к федеральному закону), в целом ГПК РФ продолжает стоять на позициях абсолютного иммунитета. Иной подход проявлен в АПК РФ. В п. 1 ст. 251 «Судебный иммунитет» говорится, что обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде «иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти». Из этого неизбежно должен следовать вывод о том, что если государство выступает не в качестве носителя власти, иными словами, осуществляет предпринимательскую, коммерческую деятельность, то тогда оно иммунитетом пользоваться не будет. Как отмечалось в комментариях к АПК РФ, ст. 251 содержит ограничительную формулировку в отношении судебного иммунитета иностранного государства. Иммунитет предоставляется лишь при выполнении публичных функций носителя государственной власти.